Malvinas : los kelpers no son pueblo ni pueden invocar la autodeterminación

“Autodeterminación” y “pueblos”. Su aplicación al caso Malvinas/Falklands

Por Osvaldo Kreimer *

En el derecho internacional público, el término “pueblo” no se aplica a cualquier grupo o colectivo de personas, como tampoco el concepto de “autodeterminación” es unívoco. A partir de principios del siglo XX, tanto los Estados en los foros internacionales como la doctrina han ido limitando la aplicabilidad jurídica del término “pueblos” mientras, paralelamente, evolucionaba el concepto de autodeterminación. Frente a las tentativas de asignar el derecho a la autodeterminación de los pueblos a los habitantes de las islas Malvinas (Falkland), es importante analizar la validez jurídica de dicha aplicación.

Tras la Primera Guerra Mundial, en una primera fase de la evolución de esos términos en el derecho internacional moderno, los Estados buscaron establecer la ilegalidad de la guerra y crear un marco para la solución pacífica de conflictos entre ellos, en particular respecto de la jurisdicción y control territorial. Para ello, y tomando las ideas iluministas y wilsonianas, dieron fuerza a la idea de que los ciudadanos tuvieran la capacidad y el derecho de determinar el destino y características de cada sociedad, reduciendo el margen de arbitrariedad y poder de los monarcas o cúpulas gobernantes.

En una segunda fase, a partir de la Segunda Guerra Mundial, y con la creación de las Naciones Unidas, el concepto de autodeterminación y de quiénes eran los “pueblos” capaces de ejercerla se anudaron al proceso de descolonización, es decir al derecho de los habitantes de las ex colonias europeas de ultramar y las de Japón. Al concentrarse el derecho de “autodeterminación” en la descolonización, el concepto de “pueblo” se focalizó en quienes habitaban los nuevos Estados a independizarse.

Aun así, por la aplicación del principio de uti possidetis respecto de la definición territorial, se respetaron en general los límites de las antiguas colonias dibujados por los poderes colonizadores, y en muchos casos los nuevos Estados incluyeron a comunidades étnica y políticamente diferenciadas.

En un tercer momento, a partir de los años ochenta, ya avanzado el proceso de descolonización, ambos conceptos y en particular el de autodeterminación se aplicaron a situaciones y reivindicaciones diversas, algunas muy controvertidas. Según Casesse, “por su amplitud y ambigüedad combinados con el poder de su significado, el termino ‘autodeterminación’ se ha convertido en un Golem que se volvió contra sus creadores”.

En esa misma época, a principios de los ochenta, tomó renovado impulso el movimiento de reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas. Primero en la ONU, luego en la OIT y la OEA, las organizaciones indígenas y sus portavoces tomaron como objetivo lograr el reconocimiento de su derecho a ser considerados “pueblos” y como tales titulares del derecho a la “autodeterminación”. Pero ese proceso enfrentó a los Estados con un dilema: cómo armonizar el interés en lograr mejorar y en alguna medida reparar genocidios, exclusión y discriminación de los pueblos originarios, con el principio de unidad política e integridad territorial de los Estados. La estrategia de muchos Estados fue proponer el uso del término “población”, evitando y rechazando otorgar a los indígenas el carácter de “pueblos”.

Esfuerzos doctrinarios y diplomáticos para resolver esta aparente contradicción iniciaron un planteo “constructivista”, para fijar con más claridad en ese contexto, primero, qué colectivos humanos podían ser considerados “pueblos” y, a la vez, redefinir el concepto de “autodeterminación” para hacerlo compatible con el principio de integridad política y territorial de los Estados.

Esa puja respecto de los derechos de los pueblos indígenas, se dio en lo político, en lo jurídico y en lo diplomático. Luego de casi tres décadas de discusiones, ese dilema fue lentamente superado y los Estados revisaron su posición acotando la definición aceptada del término “pueblos”, y a la vez, distinguiendo la autodeterminación externa de la autodeterminación interna. Así, en los instrumentos jurídicos respectivos se aclara que el uso en ellos del término “pueblos” referidos a las colectividades indígenas no implica darle los efectos que podría otorgar a dicho término el derecho internacional. Hoy día, el derecho internacional acepta el término de “pueblos indígenas”, pero con alcances limitados en cuanto a la autodeterminación. Así se fue acotando la generalidad y ambigüedad del término “pueblos”.

Esto nos lleva a revisar qué requisitos fueron desarrollados para definir aquellos colectivos humanos para ser considerados “pueblos indígenas”, y por consiguiente cuáles se excluyen. El requisito esencial es el de su preexistencia a la formación de los Estados nacionales en los que residen. Pero además se requiere: la permanencia territorial y continuidad histórica y cultural; y que posean características étnicas, culturales y organizativas que los diferencien de las sociedades nacionales del país en que residen. Otro requisito central emana del carácter reparatorio del reconocimiento de los derechos indígenas, o sea el requisito de que hayan sido históricamente oprimidos y desfavorecidos por discriminación y ataques sistemáticos.

Este esfuerzo para delimitar el alcance del término “pueblo”, aunque se refiere al avance del derecho internacional en su aplicación a los pueblos indígenas, tiene implicaciones fuertes para el caso de los isleños de las Malvinas (o “kelpers”), quienes claramente no cumplen ninguno de dichos requisitos.

Como hemos presentado, en el derecho internacional no cualquier colectivo humano es un “pueblo” ni tiene derecho a la “autodeterminación”. Por supuesto, los derechos humanos que corresponden a todo individuo también tienen vigencia para los mismos cuando conforman una comunidad o grupo. Como ejemplo, el derecho internacional reconoce el derecho de los pasajeros de un navío a ser respetados como grupo y a ciertas garantías de convivencia, sanidad, seguridad, alimentación y previsibilidad de su destino, así como a los Estados a garantizar dichos derechos. Es un derecho colectivo de dicho grupo humano, pero ello no les da el carácter de “pueblos”. De la misma manera, otro tipo de asentamientos territoriales humanos, sea temporario o sea de más larga duración, no alcanzan la designación de “pueblos”.

En el mismo sentido, el reconocido tratadista en derecho internacional Michel Reisman señaló, ya en 1982, la incompatibilidad de aplicar el concepto de autodeterminación al caso de los isleños “kelpers”. Para ello asimila la situación de los kelpers a la de los asentamientos israelíes en territorio sirio en las Alturas del Golán. De ninguna manera –sostiene– el derecho internacional aceptaría que pasado un período de tiempo, se pretendiera decidir a quién pertenecen dichos territorios sobre la base de los deseos de los israelíes allí establecidos o de sus descendientes. Más aún, los isleños “kelpers” ni siquiera pueden alegar el de todas maneras discutible argumento de los “settlers” israelíes, respecto de que esos territorios fueron habitados por el pueblo judío en la antigüedad, y que su ocupación tiende a defender su integridad como pueblo.

En definitiva, para ser considerado “pueblo” por el derecho internacional, o sea sujeto del derecho a la autodeterminación, es necesario que ese grupo humano posea ciertos requisitos, requisitos que no se cumplen en el caso de los kelpers.

Los isleños de las Malvinas

Algunos hechos básicos ayudan a definir la aplicabilidad del término “pueblos” y del derecho de autodeterminación respecto de la población isleña autodenominada “kelper”.

Hechos que demuestran la pertenencia integral de la población kelper al Reino Unido:

I. El Reino Unido considera que las Malvinas (Falkland) es un Territorio Británico de Ultramar por elección (by choice). No es un país independiente, miembro del Commonwealth.

II. Los isleños, sean o no nacidos en las islas, tienen o pueden adoptar desde 1983 la ciudadanía británica por decisión del Parlamento del Reino Unido. Es decir, no son sólo súbditos de la Corona como miembros del Commonwealth, sino ciudadanos británicos plenos.

III. Si bien el autogobierno de los isleños se ejerce parcialmente a través del Consejo de Legislación y del Comité Ejecutivo, estos dependen del gobernador nombrado por la Corona; mientras que la autoridad máxima de la islas está investida en la Corona Británica. El Consejo Legislativo puede emitir leyes relativas al orden y justicia (law and order) del territorio, pero esas leyes deben ser aprobadas por la Corona. El gobernador puede intervenir en las deliberaciones y decisiones del Concejo y del Comité, y puede vetar sus decisiones si a su juicio, perjudican los intereses del Gobierno de Su Majestad.

IV. La defensa y relaciones exteriores de las islas son responsabilidad del gobierno británico.

V. Menos de la mitad de los kelpers son nacidos en las islas. Según el censo de 2001 de los residentes isleños, 48 por ciento de los habitantes nacieron en el Reino Unido u otros territorios del Commonwealth; 45 por ciento son isleños nativos; y el restante 7 por ciento son oriundos de terceros países. Sólo el 57 por ciento tiene residencia en las Islas de más de diez años.

VI. Entre las enmiendas oficiales propuestas a la Constitución de las “Falkland Islands” se incluye el alineamiento con las obligaciones del Reino Unido ante el Sistema Europeo de DD.HH.

VII. El “carácter y modo de vida” de los kelpers es simplemente el trasplante de las características y modo de vida británico, adaptadas a la realidad ecológica de las islas.

VIII. A diferencia de los “pueblos indígenas” que siempre han luchado por mantener su carácter de “pueblos” independientes, los kelpers nunca fueron subyugados (ni menos maltratados). Por el contrario, su lucha es por mantener su pertenencia al Reino Unido.

Hechos que demuestran el carácter de población “implantada” de los kelpers:

I. La mayoría de los kelpers fueron reclutados o atraídos o enviados como funcionarios por la Falkland Island Company, cuyo lobby en defensa de su monopolio económico sobre las islas fue central para plasmar la política británica al respecto. Según la historia oficial de la isla, “el Comité de Falklands Island, promoviendo el interés de la Falkland Island Company, se opuso en 1974 a que el gobierno británico firmara el acuerdo para abastecimiento de combustible por YPF, porque temía que vínculos más cercanos con la Argentina pusieran en peligro su monopolio”.

II. En 1981, el Departamento de Investigación del Foreign & Commonwealth Office del gobierno británico produjo un “paper” oficial que llegaba a la conclusión de que “el caso británico se basaba casi enteramente en los 148 años de asentamiento continuo. A partir de ese momento, el gobierno comenzó a enfatizar, frente a la posible sumisión del caso ante la Corte Internacional de Justicia, la importancia de la “autodeterminación”. Pese a que el gobierno británico evitó presentar ese paper al Parlamento, el mismo fue conocido porque ya había sido incluido en la Public Record Office.

III. El Comité de Descolonización de las Naciones Unidas, por Resolución 2066, declaró que las islas Malvinas (Falkland) están en “una especial y particular situación colonial”.

IV. Los isleños son una población transplantada con el objeto de crear una colonia. La población nunca fue subyugada por un poder colonial como requiere la Resolución de la ONU 1514. El objetivo de dicha colonia no fue meramente comercial sino también estratégico-político, tanto para reaprovisionar naves transoceánicas y pesqueras, como para mantener una cabecera militar en el Atlántico Sur y en proximidades de la Antártida, además de proteger la explotación de los recursos marítimos y subterráneos del área.

V. El derecho a la “integridad como pueblo” no tiene sentido para el caso de los kelpers. Así es que, en el supuesto teórico de que todos ellos migraran al exterior por cualquier razón y fueran reeemplazados por otras familias, la posición del gobierno británico no variaría y seguiría defendiendo su carácter de pueblo y su derecho a la autodeterminación. Esto llevaría a un absurdo jurídico.

El derecho de autodeterminación

Chagosianos pidiendo al R.Unido volver a su isla

I. La aplicación concreta del derecho de autodeterminación en el derecho internacional varía de situación en situación y no es un concepto abarcativo y de significado predefinido. Reisman sostiene que “es, y debe ser, un proceso internacionalmente más complejo que una opción singular, (autoevidente, por la cual los habitantes locales tienen el derecho de veto), porque (la definición de autodeterminación) implica elegir la opción que más aproxima todos los intereses válidos involucrados. Los deseos de los habitantes deben recibir la debida deferencia, pero no se les puede acordar un veto sobre consideraciones que compitan con esos deseos.”

II. El derecho internacional diferencia la autodeterminación externa (que incluye el derecho de secesión, y que se aplicó fundamentalmente a los casos de descolonización) de la autodeterminación interna (que se aplica principalmente para los casos de los pueblos indígenas u otras comunidades diferenciadas que habitan al interior de naciones Estados independientes). No sólo los isleños no son “un pueblo” en sentido jurídico, sino que son una población británica en una colonia o territorio de ultramar. Ello no obsta a que en un proceso de negociación pudieran reconocérseles algunos elementos de autodeterminación interna, en cuanto a autonomía y garantías para el respeto a su modo de vida e idioma.

III. Dado que los isleños son una población implantada (o transplantada), el derecho internacional no les reconoce un derecho “inherente” como a los pueblos indígenas respecto de su autogobierno y autodeterminación. Para los pueblos indígenas la inherencia de ese derecho surge de su preexistencia a y continuidad en los Estados nacionales en los que habitan. Aunque a los isleños no les quepa ese derecho como “inherente”, existen elementos de autodeterminación que pueden ser otorgados a los “kelpers” como resultado de una negociación entre los Estados, y en deferencia a sus intereses.

IV. Aun el derecho a la autodeterminación que reconoce el derecho internacional a los pueblos indígenas y tribales debe ejercerse dentro del marco de soberanía de los Estados nacionales. Esa posición es unánime en los instrumentos internacionales respectivos. Mucho menos puede exceptuarse a los “kelpers”, quienes no reúnen ninguno de los requisitos necesarios para ser considerado “pueblo indígena”.

La integridad territorial

El derecho internacional ha ido adecuando la aplicación del principio de “autodeterminación” al de integridad territorial.

El párrafo 6 de la Resolución de la ONU 1514 indica que “cualquier tentativa orientada a la disrupción parcial o total de la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la ONU”.

Blay señala que el examen del tratamiento por la Asamblea General de numerosos casos de descolonización lleva a la conclusión de que la Asamblea General ha acordado a la “autodeterminación” estado predominante por sobre el de la integridad territorial, pero excluyendo una clase especial de colonias, las “plantaciones” (plantations), territorios donde los residentes no son indígenas.

Es claro, de acuerdo con las resoluciones de la AG de la ONU sobre Gibraltar, sobre el territorio Ifni y sobre las Malvinas; así como de la decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre el caso de Western Sahara, que ambos cuerpos consistentemente han visto el párrafo 6 de la Resolución 1514 como estableciendo dichas limitaciones territoriales al derecho de autodeterminación. Es más, la Resolución 2353 de la ONU señaló que la Asamblea General considera que los derechos sobre Gibraltar deben ser resueltos sin la participación de la población local. Esa resolución se emitió luego del plebiscito en 1967, en el que la población de Gibraltar votó casi unánimemente por mantener su situación de dependencia británica. La Asamblea General consideró que ese referéndum llevado a cabo por el Poder Administrador (el Reino Unido) era una contravención a las previsiones de la Asamblea General.

Algo similar ocurrió con el caso del territorio Ifni, en Costa de Marruecos. Estas resoluciones son concordantes con la Resolución 2065 y similares respecto de las Malvinas, las que ruegan negociar y considerar los intereses de los isleños. Al respecto, debe remarcarse que tanto Argentina como el Reino Unido aceptan que “intereses” no incluye “deseos” de los residentes.

Conclusiones

Según el derecho internacional público, no se dan las condiciones para que el derecho de autodeterminación ni el status de pueblo sean aplicados a la población kelper de las islas Malvinas. Los habitantes de dichas islas son una población transplantada, dependiente de la Corona Británica, con ciudadanía plena del Reino Unido, y no poseen los requisitos esenciales necesarios para ser considerados jurídicamente un “pueblo”.

El “modo de vida de sus habitantes” debe ser respetado por la Argentina según su Constitución Nacional; y en una negociación entre Argentina y el Reino Unido es posible considerar el otorgamiento o reconocimiento de algunos elementos constitutivos de la autodeterminación interna.

El derecho internacional público niega toda validez a la exigencia británica de que los deseos de la población isleña –incluyendo los que sean expresados a través de un referéndum o plebiscito– sean considerados obligatorios para una negociación internacional, aunque sería previsible que se les dé deferencia a los mismos en cuanto a temas referidos a su modo de vida y autogobierno local.

* Abogado y sociólogo, ex especialista principal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH-OEA).